Die „Grenzöffnung“ vom 4./5. September 2015 liegt mehr als zwei Jahre zurück. Zwei Jahre, in denen die politisch Interessierten sehen konnten, wie es einem Land ohne Grenzen ergeht. Einem Land, dessen Regierungschef – dessen Bundeskanzlerin – kurz nach der Grenzöffnung die nur rhetorisch gemeinte Frage stellte, ob denn jemand meine, dass man die Grenzen schützen könne. Auch Ende August 2017 verteidigte Frau Merkel ihre Entscheidung der Grenzöffnung vom September 2015 (siehe FAZ vom 28.8.2017).
Die Ereignisse der sog. Grenzöffnung waren für mich Grund, im Herbst 2015 gegen „Frau Dr. Angela Merkel u.a.“ Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Berlin einzureichen. Die Staatsanwaltschaft Berlin hat mit Schreiben vom 12. März 2016 (Aktenzeichen 276 Js 748/16) über die Nichteinleitung eines Ermittlungsverfahrens „gegen Dr. Angela Merkel u.a.“ unter anderem wegen des Verdachts der Anstiftung oder Beihilfe zur unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG mit §§ 26 f. StGB) bzw. zur Einschleusung von Ausländern“ (§ 96 AufenthG) informiert. Im Internet ist ersichtlich, dass neben mir auch andere Personen bei der Staatsanwaltschaft Berlin eine Strafanzeige eingereicht haben, die Einstellungsverfügungen sind offenbar nicht wortgleich.
Auch mehr als 2 Jahre nach der „Grenzöffnung“ ist die Frage der Rechtmäßigkeit des Handelns insbesondere der Bundeskanzlerin nach wie vor von hohem Interesse. Kann man als Regierungschef „Flüchtlinge“ (häufig ohne Pass und so gut wie immer ohne Visum etc.) in sein Land lenken, ohne Gesetze, die z.B. eine Rückweisung bei fehlendem Pass vorschreiben, zu ändern?

Daher soll an dieser Stelle auf die Erwägungen der Staatsanwaltschaft Berlin näher eingegangen werden. Auch wenn Strafbarkeit mehr als die Rechtswidrigkeit erfordert, so sind die folgenden Ausführungen auch für die Frage der Rechtswidrigkeit der „Grenzöffnung“ nicht unwichtig.
Für die Frage der Strafbarkeit der Einreisenden selbst und auch anderer, die Anstifter oder Gehilfen sein könnten, ist das Merkmal der unerlaubte Einreise von Flüchtlingen in das Bundesgebiet (von Vorsatzfragen abgesehen) Dreh- und Angelpunkt. § 95 Abs. 1 AufenthG lautet auszugsweise:
„(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
(…)
3. entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 in das Bundesgebiet einreist,
(…)“
Die „unerlaubte Einreise“ bestimmt sich nach § 14 AufenthG, der lautet:
„Unerlaubte Einreise; Ausnahme-Visum
(1) Die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet ist unerlaubt, wenn er

(2) (…).“
Das „oder“ zwischen den oben zitierten Ziffern in § 14 Abs. 1 AufenthG macht deutlich, dass eine unerlaubte Einreise auch dann vorliegt, wenn der Betreffende z.B. ein Visum („Aufenthaltstitel“) besitzt, aber keinen gültigen Pass mit sich führt (oder umgekehrt – oder keines von beiden hat).
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG mit §§ 26 f. StGB sowie § 96 Abs. 1 AufenthG stellen für den Anstifter oder Gehilfen die entsprechende Strafbarkeitsnorm dar. Für denjenigen, der als Anstifter oder Gehilfe einer unerlaubten Einreise (oder als „Schleuser“) in Betracht kommt, stellt sich also die entsprechende Frage, ob er (vorsätzlich) die unerlaubte Einreise eines Ausländers gefördert oder dazu angestiftet hat.
Es ist also eigentlich alles ganz einfach – sollte man denken.

Kein Strafverfahren gegen Frau Dr. Angela Merkel u.a.
Die Staatsanwaltschaft Berlin sah keine Anhaltspunkte für eine Strafbarkeit u.a. der Bundeskanzlerin. Die Einreise zahlloser Ausländer ohne Pass und/oder ohne Visum (vor allem ab dem 4./5. September 2015) sei nicht rechtswidrig gewesen. Dazu verweist die Staatsanwaltschaft auf verschiedene Überlegungen, auf die im Folgenden eingegangen werden soll.
In der folgenden Darstellung soll versucht werden, die Argumente der Staatsanwaltschaft zu sortieren.

Unerlaubte Einreise nach §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 AufenthG?
Da Pass und Visum (oder anderer Aufenthaltstitel) bei den meisten Einreisenden im September 2015 (und danach) nicht vorhanden waren (wobei schon das Fehlen einer dieser Voraussetzungen zu einer unerlaubten Einreise führt), genügte dieses „eigentlich“ für eine Straftat der Einreisenden nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, da die Kenntnis von diesen Umständen bei den Einreisenden (natürlich) vorhanden war. Und wenn dann noch eine (vorsätzliche) Förderung dieser unerlaubten Einreise(n) oder eine „Anstiftung“ durch einen Dritten (z.B. ein Mitglied der Bundesregierung) festzustellen wäre, wäre auch die Strafbarkeit dieses Dritten wegen Beihilfe bzw. Anstiftung zu einer solchen Straftat gegeben (von persönlichen Schuldfragen usw. abgesehen).
Die Staatsanwaltschaft Berlin hat (was an sich natürlich völlig richtig ist) weitergehende Überlegungen angestellt:

Kein Pass – kein Problem? (§ 14 Abs. 1 AufenthG)

Aussetzen der Passpflicht nach § 3 Abs. 2 AufenthG?
Die Staatsanwaltschaft, aber auch andere argumentieren, dass (offenbar in der Zeit ab dem 5.9.2015) die Passpflicht (s. § 3 AufenthG) ausgesetzt gewesen sei. Im Hinblick auf den fehlenden Pass bei vielen Einreisenden behauptet die Staatsanwaltschaft, die Bundesregierung (vertreten durch die Bundeskanzlerin) habe:
„in der vorliegend zu beurteilenden Situation bereits vor Grenzübertritt den entsprechenden Personen eine Erlaubnis zur Einreise erteilt und damit auch – zumindest konkludent – die aus § 3 AufenthG grundsätzlich folgende Passpflicht ausgesetzt.“
Auch der ehemalige Richter am Bundesverfassungsgericht, Prof. Dr. Udo Di Fabio, schreibt in seinem Gutachten vom 8.1.2016 für die Bayerische Staatsregierung mit dem Titel „Migrationskrise als föderales Verfassungsproblem“ auf S. 95, http://www.bayern.de/wp-content/uploads/2016/01/Gutachten_Bay_DiFabio_formatiert.pdf:
„Die Passpflicht (§§ 3, 14 AufenthaltsG) wurde offenbar im Verwaltungsvollzug ausgesetzt. (…).“
Hier stellen sich gleich mehrere Fragen. Während § 3 Abs. 1 AufenthG nur eine die Passpflicht modifizierende Rechtsverordnung zulässt, besagt § 3 Abs. 2 AufenthG:
„Das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle kann in begründeten Einzelfällen vor der Einreise des Ausländers für den Grenzübertritt und einen anschließenden Aufenthalt von bis zu sechs Monaten Ausnahmen von der Passpflicht zulassen.“ (Hervorhebung durch mich)
Diese Bestimmung bietet eine Rechtsgrundlage für Entscheidungen über Ausnahmen von der Passpflicht (während § 14 AufenthVO bereits unmittelbar die Ausnahme und damit die Befreiung gewährt, s. Ziff. 1.1.2).

Stillschweigendes Aussetzen der Passpflicht nach § 3 Abs. 2 AufenthG?
Kann man hier überhaupt ein solches stillschweigendes Aussetzen der Passpflicht annehmen, wie es die Staatsanwaltschaft tut?
Es hilft manchmal, sich eine andere Situation vorzustellen und zu überlegen: Würde meine Argumentation dort auch greifen – und dann evtl. zu erkennbar falschen Ergebnissen führen? Das ist ein ganz guter Test:
Nehmen wir einmal an, ein Beobachter steht an der schweizerisch-deutschen Grenze in der Nähe eines Zollhauses. Er schaut auf den deutschen Beamten, der für den eingehenden Verkehr zuständig ist, und merkt recht bald: „Ach, der Zöllner macht sich das Leben aber leicht. Der kontrolliert ja gar nicht jeden!“ Dann ist an der Grenze Schweiz/Deutschland also offenbar die Passpflicht ausgesetzt!?
Jetzt könnte man einwenden: „Ja, der Zöllner an der Schweizer Grenze kontrolliert nicht jeden. Aber wenn er einen kontrolliert, fragt er meistens nach dem Pass – sogar als erstes. Hat der Einreisende keinen solchen, bekommt er Probleme.“ Ja, das stimmt. Aber das war bei der „Grenzöffnung“ auch nicht ganz anders. Deutsche Grenzbeamte haben (an der Grenze zu Österreich) Pässe kontrolliert (so vorhanden) und haben Passvergehen aufgeschrieben und an die Staatsanwaltschaft weitergegeben. Auch nach dem 5.9.2015. Dazu der Passauer Strafrechtswissenschaftler Prof. Dr. Holm Putzke offenbar Anfang Dezember 2015 (www.jura.uni-passau.de/putzke/aktuelles/, dort unter der Überschrift „Ist Angela Merkel eine Schleuserin? – Eine strafrechtliche Betrachtung“):
„Die unerlaubte Einreise ist nach § 95 Absatz 1 Nr. 3 AufenthG strafbar. Die Strafverfolgungsbehörden sind zum Einschreiten verpflichtet. Praktisch bedeutet dies, dass die Polizei so gut wie gegen jeden der unerlaubt eingereisten Flüchtlinge ein Ermittlungsverfahren einleitet. Die Ermittlungsakten landen bei den zuständigen Staatsanwaltschaften. Dort stapeln sie sich derzeit zu Zehntausenden.“ (Hervorhebung von mir)
Jetzt möge man mir erklären, warum an der deutsch-schweizerischen Grenze (oder noch krasser: an der Grenze zu einem Schengen-Land, an der die Grenzposten sogar ganz abgebaut sind) die Passpflicht nach § 3 AufenthG nicht auch ausgesetzt ist. Ein Ergebnis, das jedermann als absurd bezeichnen würde!
Und man möge mir erklären, warum in einer Situation, in der die Grenzschutzbeamten Strafverfahren einleiten, in deren Verhalten ein Aussetzen der Passpflicht (das den Verfahren weitgehend die Grundlage entzogen hätte) zu sehen ist. Das will (und kann) mir nicht einleuchten.
Ich habe das Gefühl, dass hier der Gedanke, dass das, was die Bundeskanzlerin getan hat, nicht strafbar sein kann/darf/soll (und dass daher dann auch die Einreisenden nicht strafbar sein sollen, weil dies die für Anstiftung und Beihilfe erforderliche, rechtswidrige und vorsätzliche Haupttat wäre) die Aussagen unbewußt beeinflußt hat.
Will sagen: Es gibt m.E. keine Hinweise auf ein stillschweigendes Aussetzen der Passpflicht.

Adressatenkreis für das etwaige Aussetzung der Passpflicht?
Aber selbst wenn man ein Aussetzen annehmen wollte, käme man an der Frage des Adressatenkreises, für den die Aussetzung gelten soll, nicht vorbei. Welche Hinweise also enthält das Schreiben der Staatsanwaltschaft zum Adressatenkreis? Wenn auch ohne Erwähnung der Passpflicht heißt es im Schreiben der Staatsanwaltschaft immerhin:
„Vor dem Hintergrund der öffentlich bekannt gemachten Einreisegenehmigung durch die Bundeskanzlerin als Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland an die in Ungarn festsitzenden Flüchtlinge (…)“.
Im darauf folgenden Absatz hingegen:
„Da somit hinsichtlich der auf die Anfang September 2015 seitens der Bundesregierung vertreten durch die Bundeskanzlerin erteilten Einreisegenehmigung über die Balkanroute eingereisten Personen von keiner ‚unerlaubte Einreise‘ im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG auszugehen ist (…)“ (Hervorhebung durch mich.)
Sollten begünstigt also doch nicht nur die in Ungarn „festsitzenden“ Personen sein? Sondern alle, die über die Balkanroute einreisen wollten? Es gibt Grund zu weiteren Zweifeln, weil die Aussagen der Staatsanwaltschaft folgende Punkte ganz unbeantwortet lassen:
was im Hinblick auf Personen zu gelten hat,
die keine Flüchtlinge waren/sind oder die aus anderen Ländern als Syrien kamen (genau hierauf hatte die Bundeskanzlerin am 4. September 2015 sich bezogen),
die nicht über die „Balkanroute“ kamen oder
die erst nach der irgendwie untragbaren Situation in Ungarn überhaupt erst nach Europa kamen, sich aber durch das Wort der Bundeskanzlerin angelockt fühlten usw.
Und würde diese angebliche Aussetzung der Passpflicht auch denjenigen zugutekommen, die den Pass vorher vernichtet oder gar einen gefälschten Pass hatten?
§ 3 Abs. 2 AufenthG gilt nur für eng begrenzte Fälle, genau: „in begründeten Einzelfällen“. Von daher kann § 3 Abs. 2 AufenthG nicht Grundlage für ein Aussetzen der Passpflicht bei oder infolge der „Grenzöffnung“ sein. Denn das stünde in einem deutlichen Mißverhältnis zu der Möglichkeit nach § 3 Abs. 2 AufenthG. Es gibt aber auch keinen Hinweis, dass „faktisch“ ein Aussetzen der Passpflicht (wenn es dieses denn gegeben hätte) gegenüber einem größeren Adressatenkreis erfolgt wäre. Die vielen Hinweise auf eine „humanitäre Ausnahmesituation“ am 4.9.2015 zeigen, dass jedenfalls kein weiterer Umfang gelten könnte.
Will sagen: Selbst ein stillschweigendes Aussetzen der Passpflicht (was es m.E. nicht gegeben hat) hätte nur einen begrenzten Kreis von Personen begünstigen können. Es spricht daher viel dafür, dass – wenn es ein stillschweigendes Aussetzen überhaupt gegeben hätte – allenfalls die in Ungarn „festsitzenden Flüchtlinge“ (aber nicht mehr) davon erfasst sein könnten. Siehe die Aussagen der Staatsanwaltschaft:
„Vor dem Hintergrund der öffentlich bekannt gemachten Einreisegenehmigung durch die Bundeskanzlerin als Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland an die in Ungarn festsitzenden Flüchtlinge (…) fehlte es den von der Entscheidung betroffenen Flüchtlingen in jedem Fall an dem erforderlichen Vorsatz hinsichtlich der Unerlaubtheit ihrer Einreise (…)“. (Hervorhebungen durch mich)
Nachteil: Diese Personen wurden (meines Wissens) nicht registriert, man hat also keine Sicherheit, wer dieses wirklich war. Klar ist aber, dass die große Mehrheit der ab dem 5.9.2015 einreisenden Personen nicht unter diese (behauptete) Ausnahme fiel. Und ermittelbare Fälle von Personen, die nicht am 4.9.2015 in Ungarn „festsaßen“, gibt es natürlich auch.
Fazit:
Es gibt für ein solches Aussetzen viel zu wenige Hinweise, zudem hätte der Adressantenkreis die im Zuge der Grenzöffnung ankommenden Flüchtlinge auch gar nicht abdecken können. Daher könnte das Thema „Aussetzen der Passpflicht“ so oder so nicht der Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG entgegenstehen.

Aussetzen der Passpflicht nach § 14 AufenthVO?
Müller hat bereits am 13.10.2015 (also rd. 5 Wochen nach der „Grenzöffnung“) Überlegungen zu § 14 AufenthVO angestellt (https://community.beck.de/2015/10/13/bundeskanzlerin-merkel-hat-sich-nicht-strafbar-gemacht?page=7):
„Meines Erachtens spricht alles dafür, dass die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland infolge der von Merkel initiierten humanitären Handlungen gegenüber den in oder bei Ungarn bzw. auf dem Westbalkan feststeckenden Flüchtlingen schon objektiv tatbestandlich (ausnahmsweise) erlaubt war und ist. Aus dem Gesamtverhalten der Exekutive der Bundesrepublik ist erkennbar, dass in dieser gesonderten Situation auf Einreisedokumente verzichtet wurde, also § 3 AufenthaltsG („Passpflicht“) realiter ausgesetzt ist. Der objektive Tatbestand der unerlaubten Einreise hängt direkt an dieser Passpflicht. Diese ist etwa auch § 14 AufenthaltsVO („Befreiung von der Passpflicht in Rettungsfällen“) in Unglücks- und Katastrophenfällen ausgesetzt. Es handelt sich nach ganz verbreiteter Meinung derzeit in und um die Kriegsgebiete in Syrien, Irak und Afghanistan um Flüchtlingskatastrophen, die m. E. durchaus unter  § 14 AufenthaltsVO subsumierbar sind, und bis an die deutsche Außengrenze reichen. Ob bei einer jedenfalls faktischen Aussetzung der Passpflicht die interpretatorischen  Grenzen dieser Verordnung eingehalten wurden, kann einem Ausländer aber strafrechtlich ohnehin nicht vorgeworfen werden, wenn jedenfalls faktisch erkennbar beim Grenzübertritt seitens der deutschen Behörden auf  Pässe bzw. andere Reisedokumente verzichtet wurde.“ (https://community.beck.de/2015/10/13/bundeskanzlerin-merkel-hat-sich-nicht-strafbar-gemacht?page=7). – Unterstreichungen von mir, Fettdruck von Müller.
(Wie der in der Regel – häufig ebenfalls – fehlende Aufenthaltstitel, z.B. ein Visum, ersetzt wird, wird nicht gesagt, s. Ziff. 1.2.)
Auch Di Fabio schreibt in seinem Gutachten:
„Die Passpflicht (§§ 3, 14 AufenthaltsG) wurde offenbar im Verwaltungsvollzug ausgesetzt. Die Passpflicht ist durch § 14 AufenthaltsVO in Unglücks- und Katastrophenfällen ausgesetzt.“

Eine nähere Begründung für das angeblich erfolgte Aussetzen der Passpflicht geben weder Müller noch Di Fabio. Beide stellen aber als Rechtfertigung für das Aussetzen auf § 14 AufenthaltsVO als Meßlatte ab. Die Anforderung in § 14 AufenthVO lautet:
„Von der Passpflicht sind befreit

Die Befreiung endet, sobald für den Ausländer die Beschaffung oder Beantragung eines Passes oder Passersatzes auch in Anbetracht der besonderen Umstände des Falles und des Vorranges der Leistung oder Inanspruchnahme von Hilfe zumutbar wird.“ (Hervorhebungen von mir)
Müller erwähnt in diesem Zusammenhang die „Kriegsgebiete in Syrien, Irak und Afghanistan“, bei denen es sich „um Flüchtlingskatastrophen, die m. E. durchaus unter § 14 AufenthaltsVO subsumierbar sind, und bis an die deutsche Außengrenze reichen“, handele.
Bei der Begründung des Aussetzens der Passpflicht mithilfe von § 14 AufenthVO stellen sich sogleich mehrere Probleme:
§ 14 gilt (bei Einreisen über Land) nur für Katastrophen- oder Unglücksfälle in einem direkten Nachbarstaat Deutschlands. Denn sonst wäre die Formulierung gänzlich unverständlich, die bei einer Einreise per Seeweg oder über Rettungsflüge alle „anderen Staaten“ (also die ganze Welt) erfasst, bei einer Einreise auf dem Landweg aber nur die „Nachbarstaaten“. Zu argumentieren, dass eine Einreise auf dem Landweg immer über die Nachbarstaaten gehe (ja, das sehe sogar ich so) und daher von § 14 AufenthVO auch Unglücksfälle in anderen als Nachbarstaaten erfasst würden, geht fehl. Denn wenn jede (!) Katastrophe – egal wo sie geschieht – zu dem Verzicht auf die Passpflicht hätte führen sollen, so hätte der Gesetzgeber schlicht geschrieben: „Ausländer, die aufgrund von Unglücks- oder Katastrophenfällen Hilfe leisten oder in Anspruch nehmen wollen, und (…)“. Das war aber erkennbar gerade nicht gewollt. Vielmehr ist die o.g. Differenzierung anzustellen.
Der Anlaß hätte ein Katastrophen- oder Unglücksfall gewesen sein müssen, und zwar in einem Nachbarstaat. Jedenfalls für das von Müller angesprochene Thema „Syrien, Irak und Afghanistan“ ist das nicht erfüllt. Seine Ausdehnung bis an die deutschen Grenzen ist eine echte „Überdehnung“.
„Die Befreiung endet, sobald für den Ausländer die Beschaffung (…)“: auch damit hätte man sich auseinandersetzen müssen. Denn nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist nicht nur die Reise, sondern auch der Aufenthalt in Deutschland ohne Pass strafbar.
Die Voraussetzungen des § 14 AufenthVO sind also nicht erfüllt.
Der Gesetzgeber hat im AufenthG, in der AufenthVO usw. ein austariertes System von Regeln und Ausnahmen erlassen. Mir will nicht einleuchten, wieso eine Regierung (oder Grenzschutzbeamte) sich darüber hinwegsetzen kann (können) und dann gesagt wird: Na, da ist die Passpflicht eben von der Verwaltung („im Verwaltungsvollzug“) ausgesetzt gewesen – obwohl hierzu keine gesetzliche Grundlage bestand. Mir ist klar, dass es Handlungen gibt, die eben nicht von einer gesetzlichen Grundlage gedeckt sind. Das stellt natürlich nicht die Handlung als solche in Frage. Aber hier wird in faktisches Handeln (s. Ziff. 1.1.1.1) eine – vom Gesetz für diesen Fall jedenfalls nicht vorgesehene – rechtliche Handlung und rechtliche (stillschweigende) Erklärung (nämlich das rechtliche Aussetzen der Passpflicht) hineingelesen. Ein Aussetzen der Passpflicht, das forthin alle Einreisen von einer seit langem bestehenden Strafbarkeit für die Zukunft ziemlich „grenzenlos“ befreien würde (auch über den Zeithorizont den Umfang eines solchen Aussetzens müsste man nachdenken). Das überzeugt mich nicht.
Ich gebe zu, dass sich die Argumentation mit dem Aussetzen der Passpflicht gut anhört – es klingt geschmeidig. Und wer will sich schon damit auseinandersetzen, erschwert doch gerade die fehlende Greifbarkeit („wodurch wurde sie ausgesetzt?“) diese Auseinandersetzung. Diese inhaltliche Auseinandersetzung ist aber wichtig.

Befreiung von Passpflicht und Aufenthaltstitel nach Art. 5 Abs. 4 c) Schengener Grenzkodex?
War die Paßpflicht nach Artt. 4 Abs. 4 c) des Schengenere Grenzkodex ausgesetzt? Die Staatsanwaltschaft schreibt dazu:
„Den (vorübergehenden) Verzicht auf die Erfordernisse des § 14 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthaltG bei der Einreise konnte die Bundesregierung im Übrigen auch auf Art. 5 Abs. 4 c) Schengener Grenzkodex (Verordnung (EG) Nr. 562/206) – gegebenenfalls in analoger Anwendung – stützen. (…)“
Art. 5 Abs. 4 c) Schengener Grenzkodex lautet:
„Ein Mitgliedstaat kann Drittstaatsangehörigen, die eine oder mehrere Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllen, die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen gestatten. (…).“
Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, der in Absatz 4 c) angesprochen wird, lautet:
„(1) Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a) Er muss im Besitz eines gültigen Reisedokuments sein, das seinen Inhaber zum Überschreiten der Grenze berechtigt und folgende Anforderungen erfüllt:
(…).“
Was sagt nun der Hinweis auf diese Norm für die Strafbarkeitsfrage? Das „kann“ in Abs. 4 c) zeigt deutlich, dass es eben nur eine Möglichkeit ist, von Abs. 1 abzuweichen. Eine Befugnis für den jeweiligen Mitgliedsstaat. Und Abs. 1 sieht eben vor, dass der „Drittstaatsangehörige“ „im Besitz eines gültigen Reisedokuments“ sein muss. Daher ist kein Anhaltspunkt gegeben, wieso sich hieraus etwas Zusätzliches ergeben sollte, was nicht bereits vorstehend angesprochen ist.
Die Aussage „gegebenenfalls in analoger Anwendung“ ist, zurückhaltend gesagt, ein juristischer Drahtseilakt: Diese Formulierung (ohne weitere Begründung) würde in einem Examen m.E. zu einem deutlichen Punktabzug führen. Es handelt sich um eine „Ergebnis-Argumentation“ (ich möchte x haben, also muss ich irgendeine Norm, die mir x gibt, finden oder notfalls „analog“ anwenden), die fast schon eine Ergebenheits-Argumentation ist.
Es gibt die rechtliche Konstruktion der „Analogie“ (jedenfalls außerhalb des Strafrechts) durchaus. Hierfür müsste man nach der allgemeinen deutschen Rechtsauffassung aber zunächst im Detail feststellen, dass es eine Regelungslücke gibt (welche genau) und warum die Füllung der Lücke durch die analoge Anwendung der ins Auge gefassten Regelung zu erfolgen hat. Zudem hätte man vorab die Frage klären müssen, ob eine analoge Anwendung von Bestimmungen des Schengener Grenzkodices als nicht originärem deutschen Recht überhaupt möglich ist. Da der sog. Schengener Grenzkodex rechtlich eine EU-Verordnung darstellt, greift hierfür das EU-Recht. Der Europäische Gerichtshof ist aber bei Analogien zurückhaltend. Die Behauptung der Staatsanwaltschaft ist also schon mutig und hätte in jedem Fall näher begründet werden müssen.
Nichts von all‘ dem hat die Staatsanwaltschaft getan: sie kann sich auf ein „gegebenenfalls analog“ zurückziehen. Es handelt sich nach meiner Ansicht um ein echtes juristisches Armutszeugnis, welches die Zielgetriebenheit verdeutlicht (wobei ich damit nicht behaupte, dass die Behördenleitung oder noch Höhere hier die Hand im Spiel hatten).
Aber wie dem auch sei: Weder in direkter Anwendung noch in (angeblich) analoger Anwendung ändert es etwas an der anzustellenden Beurteilung der Strafbarkeitsfragen.
Übrigens: Die in dem genannten Art. 5 des Schengener Grenzkodices neben den humanitären Gründen genannten „Gründe[n] des nationalen Interesses“ werden – zu recht – nicht thematisiert. Welches „nationale Interesse“ Deutschlands (das ist das Land ohne Grenzen) sollte es noch geben?

Tatbestandsausschließendes Einverständnis?
Ein anderer Ansatz zielt auf ein sog. tatbestandsausschließendes Einverständnis der Bundesregierung. Bei Strafvorschriften (sog. Straftatbeständen), die ein Element wie „gegen den Willen von …“ usw. enthalten, wirkt ein Einverständnis des so Geschützten in der Weise, dass der Straftatbestand nicht verwirklicht werden kann. Beispiel: Bei § 123 StGB („Hausfriedensbruch“) lautet ein Element des Tatbestands: „(…) wenn er ohne Befugnis darin verweilt“. Wenn der Wohnungsinhaber den „Gast“ bittet einzutreten, handelt es sich nicht um ein Verweilen „ohne Befugnis“ (jedenfalls solange, bis der Wohnungsinhaber es sich anders überlegt). Und weil Einverständnis und „gegen den Willen“ oder „ohne Befugnis“ nicht gleichzeitig gelten können, wird dieses Einverständnis als „tatbestandsausschließend“ bezeichnet. Dies ist alles „gefestigtes Gelände“.
Müller schreibt im Jahr 2017 (https://community.beck.de/2015/10/13/bundeskanzlerin-merkel-hat-sich-nicht-strafbar-gemacht?page=7 ):
„Zudem müssten, selbst wenn man annimmt, die unerlaubte Einreise bleibe unabhängig vom konkreten Verhalten der Exekutive objektiv unerlaubt, die vielfach von der Bahn im Auftrag der Bundes- bzw. Landesregierungen über die Grenze transportierten und willkommen geheißenen Flüchtlinge auch noch  vorsätzlich und rechtswidrig unerlaubt eingereist sein. Nicht nur die objektiv tatbestandsmäßige, sondern auch die vorsätzliche Handlung ist Gegenstand der Akzessorietät.
Wer eingeladen ist, eine Wohnung zu betreten, der kann nicht wegen Hausfriedensbruch verfolgt werden. Wer vom deutschen Staat nicht nur eingeladen wird, sondern sogar von Personenbeförderungsunternehmen in dessen Auftrag über die Grenze transportiert wird, ohne dass ein Pass von ihm verlangt wird, der reist nicht unerlaubt ein, schon gar nicht tut er dies vorsätzlich. Strafanzeige und Strafverfolgung (auch wenn die Verfahren  in den allermeisten Fällen ohne weiteren Ermittlungen eingestellt werden) stellen ein venire contra factum proprium dar.“ (Hervorhebungen durch mich).
Die Staatsanwaltschaft Berlin meint:
„(…) Die Voraussetzungen einer erlaubten Einreise stehen in weitem Umfang zur Disposition der von der Bundeskanzlerin angeführten Exekutive, was verschiedene ausländerrechtliche Vorschriften belegen. Dies ist vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der ausländerrechtlichen Vorschriften, nämlich dem letztlich zur Disposition des betroffenen Staates stehenden Schutzes der eigenen Grenzen, dem eigenen ‚Hausrecht‘, auch folgerichtig (vgl. Winkelmann in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl., 2003 § 96 AufenthG Rn. 2 m.w.N.).“ (Hervorhebungen durch mich)
Ähnlich die Generalstaatsanwaltschaft Berlin:
„Ungeachtet dessen ist ein strafbares Verhalten durch die Gestattung der Einreise auch deshalb nicht ersichtlich, weil es an einer für die Strafbarkeit nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 b AufenthG erforderlichen vorsätzlichen Straftat (vgl. BGH NStZ 2015, 399 ff.) der aus Ungarn eingereisten Ausländer nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG mangelt, da diese aufgrund der verkündeten Entscheidung der Bundesregierung nicht mehr von einer illegalen Einreise ausgegangen sein werden. (…)
Selbst wenn die Gestattung der Einreise hinsichtlich der Rechtsgrundlagen abweichend beurteilt werden würde, läge eine für die Strafbarkeit nach § 96 AufenthG erforderliche Bezugstat nicht vor. Da das Schutzgut der Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG das der Exekutive obliegende ‚staatliche Hausrecht“ ist (vgl. Stoppa in Huber, AufenthG, 1. Aufl., § 95 Rdrn. 118), handelt bereits nicht tatbestandsmäßig, wer das Land mit dem Willen des Berechtigten betritt (vgl. für den Fall des Hausfriedensbruchs Fischer, StGB, 63. Aufl.,§ 123 Rdnr. 16; Lilie in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 123 Rdnr. 74). Soweit die einreisenden Ausländer auf eine — unterstellt — rechtlich unwirksame Gestattung der Einreise irrtümlich vertraut hätten, würde sich dies daher als Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum (und nicht lediglich als Verbotsirrtum) erweisen. (…)“ (zitiert nach Müller, https://community.beck.de/2017/06/11/die-strafbarkeit-der-bundeskanzlerin-im-herbst-2015-reloaded )
Zu den genannten Ausführungen ist einiges zu sagen (über Ziff. 1.1.1.1 zum Thema des faktischen Aussetzens der Passpflicht hinaus):

„Einladung“ durch die Bundesregierung?
Noch einmal Müller: „(…) vom deutschen Staat nicht nur eingeladen (…)“ (umfassendes Zitat oben Ziff. 1.1.4). Wenn eine „Einladung“ durch die Bundesregierung die Verwirklichung des Tatbestandes des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ausschließen würde („tatbestandsausschließende Einwilligung“), so würden jedenfalls die Einreisenden, die im Bewußtsein einer solchen Einladung einreisen, sich nicht strafbar machen (diejenigen, denen dieses Bewußtsein fehlt, könnten wohl nur einen – untauglichen – Versuch begehen). Das stimmt. Aber stimmt das – ich meine: Ist hier eine Situation gegeben, in der ein Einverständnis tatbestandsausschließend wirken würde?
Eine „tatbestandsausschließende“ Einladung ist hier m.E. nicht zu erkennen. Das von Müller und auch der Generalstaatsanwaltschaft angeführte Beispiel betrifft den Privatbereich (Hausfriedensbruch nach § 123 StGB). Dort schließt die Einladung in der Tat den Tatbestand des Hausfriedensbruchs aus (wobei es da auch – je nach Verhalten des Eingeladenen – abweichende Konstellationen gibt, vor allem kann der Hausherr jederzeit seine Einladung zurücknehmen). Ganz generell unterscheiden sich die Situationen: Für einen Staat mit klaren Regelungen, wer wann wie „willkommen“ ist und eintreten darf (das ist vor allem das Ausländerrecht), sind schlicht die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, dann reist man „befugt“ ein – sonst eben nicht. Daher greift auch der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das „Hausrecht“ (offenbar: der von der Bundeskanzlerin geleiteten Exekutive) nicht. Im übrigen besagt der von der Staatsanwaltschaft zitierte Kommentar („Winkelmann in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl., 2003 § 96 AufenthG Rn. 2 m.w.N.“) aus Sicht der Staatsanwaltschaft eigentlich wenig Hilfreiches: Es geht dort (jedenfalls in der Fassung von 2014) nur um das Schutzrecht des § 96 AufenthG („Bei dem geschützten Rechtsgut handelt es sich um die ‚Sicherheit der Grenze‘ oder wie Cantzler in Das Schleusen von Ausländern und seine Strafbarkeit auf S. 103 f. ausführt, das ‚staatliche Hausrecht‘“), um nicht mehr. Vor allem wird dort nicht gesagt, daß eine „Einladung“ durch die Bundesregierung usw. den Straftatbestand des § 96 (oder § 95) ausschließen würde. Das, was man „Hausrecht“ nennen kann (um ein greifbares Bild zu verwenden), wird im Falle des Staates aber klar durch die Gesetze – und nicht durch einen von Gesetzen unabhängigen Willen der Bundeskanzlerin – bestimmt.
Es kommt etwas Gewichtiges hinzu: Bei § 123 StGB ist das fehlende Einverständnis ein Tatbestandsmerkmal, das man im Gesetzbuch nachlesen kann – und darauf muss sich der Vorsatz in der Tat auch beziehen. Bei § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG („entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 in das Bundesgebiet einreist“) ist das fehlende Einverständnis eben nicht Tatbestandsvoraussetzung. Lediglich in § 14 Abs. 1 AufenthG ist das Wort „unerlaubt“ enthalten:
„Die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet ist unerlaubt, wenn er

Trotz des Wortes „ist unerlaubt“ gibt es in der Paragraphenkette (§§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1, 3 AufenthG) kein Merkmal, welches Einfallstor für ein tatbestandsausschließendes Einverständnis wäre. Auch das gerade erwähnte „unerlaubt“ in § 14 Abs. 1 AufenthG ist ein Begriff, der kein Tatbestandsmerkmal ist und zudem vollständig (!) in den Anforderungen von §§ 3 Abs. 1 sowie 4 AufenthG aufgeht, weil er nur ein Definitions-Vehikel darstellt. Es hat keinen überschießenden Inhalt. Zudem ist es – und das ist wichtig – nicht Tatbestandsmerkmal der Strafnorm (nur in diesem Fall wäre die Figur des tatbestandausschließenden Einverständnisses einschlägig). Das ist keine Interpretation, sondern wird aus §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 AufenthG sehr deutlich. Vielleicht verwendet Müller daher auch nicht diesen Begriff „tatbestandsausschließendes Einverständnis“. So ganz klar wird aber nicht, wo Müller dogmatisch seine „Heilung“ herholt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hingegen spricht es der Sache nach an:
„Da das Schutzgut der Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG das der Exekutive obliegende ‚staatliche Hausrecht“ ist (vgl. Stoppa in Huber, AufenthG, 1. Aufl., § 95 Rdrn. 118), handelt bereits nicht tatbestandsmäßig, wer das Land mit dem Willen des Berechtigten betritt“.
Die Aussage der Generalstaatsanwaltschaft ist aus den vorstehenden Gründen aber falsch. Das macht eben (in mehrerer Hinsicht) einen deutlichen Unterschied zu § 123 StGB.

Transport der Flüchtlinge als tatbestands-ausschließendes Einverständnis?
Noch einmal Müller (umfassendes Zitat oben Ziff. 1.1.4):
„Wer vom deutschen Staat nicht nur eingeladen wird, sondern sogar von Personenbeförderungsunternehmen in dessen Auftrag über die Grenze transportiert wird, ohne dass ein Pass von ihm verlangt wird, (…)“.
Das ist ein merkwürdig Ding. Denn zum einen ist dies eine Situation, die jedenfalls keinen größeren Erklärungswert als die Situation beim Grenzschutzbeamten (siehe Ziff. 1.1.1.1) haben kann. Dort kann aber aus dem Kontrollieren nur einiger nicht der Schluss gezogen werden, dass die Passpflicht ausgesetzt wäre. Umso weniger kann dieses bei Transportunternehmen gelten, die mit der Passkontrolle nun wirklich nicht betraut sind – die meisten von uns würden sich m.E. sogar entrüstet gegen Kontrollen des Passes durch einen Eisenbahner wenden. Will sagen: Für die Passkontrolle sind die Transportunternehmen auch nicht zuständig.
Zudem: Soll die Aussage von Müller heißen, dass (so gut wie) niemand der Einreisenden einen Pass hatte? Warum komme ich auf diesen Gedanken: Die Argumentation von Müller ist m.E. nur stichhaltig, wenn (so gut wie) alle Einreisenden keinen Pass hatten – und dieses klar war. Denn allenfalls dann hätte die „Transportleistung“ (Weitertransport) durch den Staat (oder im Auftrag des Staates) einen Erklärungswert, etwa so: „Wir transportieren Sie, obwohl wir wissen, dass Sie keinen Pass haben – und das ist dem Staat auch ganz gleichgültig“. Das Transportieren von der Grenze (da haben die Einreisenden die Grenzsituation schon verlassen) weiter ins Land enthält in keiner Weise einen solchen Erklärungsgehalt.
Nun, in einer Situation, wo klar gewesen wäre, dass alle keinen Pass haben, könnte man in der Tat über Weiterungen nachdenken. Aber auch dann würde es wirklich nicht am Vorsatz fehlen. Ich glaube, man tut den Einreisenden kein Unrecht, wenn man davon ausgeht: Ihnen war es schlichtweg egal, ob sie einen Pass hatten (wenn sie keinen hatten) und ob sie illegal nach Deutschland einreisen. Zu Vorsatz- und Irrtumsthemen s. Ziff. 3.1.
Die Aussage „Wer vom deutschen Staat nicht nur eingeladen wird, sondern sogar von Personenbeförderungsunternehmen in dessen Auftrag über die Grenze transportiert wird (…)“ ist m.E. zudem gar nicht belegt, jedenfalls nicht in dieser Allgemeinheit. Müller möge zeigen, dass die Flüchtlinge im Auftrag der Bundesrepublik in Zügen einfach (mindestens von Österreich aus, d.h. dort beginnend) über die deutsche Grenze gebracht wurden, ohne dass eine Grenzkontrolle (z.B. durch einen Zollbeamten) erfolgte und/oder ohne Aussteigen für das Überschreiten der Grenze. Und selbst wenn es Fälle gab: Das hätte doch wirklich nicht zu einem „Aussetzen“ der Passpflicht“ geführt – und in keinem Fall zu einem generellen Aussetzen.
Folge ist, dass auch die Ableitung von Müller („(…) der reist nicht unerlaubt ein, schon gar nicht tut er dies vorsätzlich“) nicht richtig ist:
„unerlaubt“: doch, an dem Passerfordernis hat sich nichts geändert (siehe vor allem Ziff. 1.1.1.1).
„vorsätzlich“: doch, der Vorsatz muss sich nur auf Einreise und fehlender Pass oder fehlender Aufenthaltstitel beziehen (s. Ziff. 3.1).
Ähnliches gilt für die Aussagen der Generalstaatsanwaltschaft zu diesem Punkt. Jedoch hat sie einen weiteren Punkt aufgeführt:
„(…) Eine formal wirksame Erlaubnis — hier Einreise ohne Pass — entfaltet im Ausländerrecht folglich wie auch sonst bei verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen Tatbestandswirkung (vgl. Hailbronner a.a.O., § 95 AufenthG Rdnr. 42), so dass bei Gestattung nach § 18 AsylVfG (jetzt AsylG) keine unerlaubte Einreise vorliegt (vgl. Heinrich ZAR 2003, 166, 168).“ (zitiert nach Müller, https://community.beck.de/2017/06/11/die-strafbarkeit-der-bundeskanzlerin-im-herbst-2015-reloaded )
Nun, auch hierzu ist einiges zu sagen:
„Erlaubnis – hier Einreise ohne Pass“: Die „Einreise ohne Pass“ hat mitnichten die Wirkung einer Erlaubnis, womit die Generalstaatsanwaltschaft ja offenbar meint: Berechtigung, auch ohne Pass nach Deutschland einzureisen (und sich dort aufzuhalten). Um nicht alles zu wiederholen, hier in Kürze: Das Einreisen ohne Pass (seitens des Einreisenden) hat nicht einmal den Anschein einer durch die Bundesrepublik Deutschland erlassenen Erlaubnis; zudem wurden tatsächlich an der Grenze Pässe kontrolliert und Passvergehen registriert. Die Aussage zur „Erlaubnis“ ist m.E. frei schöpferisch und daher sehr innovativ. Sie entspricht aber nicht der Rechtsordnung in Deutschland. Nach Art. 20 Abs. 3 GG („Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden“) ist auch die Exekutive an das Recht gebunden – und das ist nun einmal in diesem Bereich vor allem auch das Ausländerrecht.
„formal wirksame Erlaubnis“: Ich meine, dass im Kommentar von Hailbronner an der betreffenden Stelle von einer „formell wirksame[n]“ Einreisegenehmigung gesprochen würde. Wie dem auch sei, man sollte den betreffenden Satz noch einmal auf der Zunge zergehen lassen (wie man so sagt): „Eine formal wirksame Erlaubnis — hier Einreise ohne Pass — entfaltet im Ausländerrecht folglich wie auch sonst bei verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen Tatbestandswirkung“. Meint die Generalstaatsanwaltschaft allen Ernstes, dass die „Einreise ohne Pass“ (zur dunklen Erinnerung: Handelnder ist der Einreisende) nicht nur eine Erlaubnis (durch den Staat, in den eingereist wird), sondern eine „formal wirksame“ bewerkstellige? Oder meint er, dass es eine „formal wirksame Erlaubnis“ an die Einreisenden gab? Von wem ausgestellt? Wie sah die Erlaubnis denn genau aus? Ich wäre für eine Veröffentlichung dieses Formalaktes sehr dankbar! – Das ist m.E. alles herbeigeredet, ohne sachliche Substanz.
Fazit:
Es gibt kein tatbestandsausschließendes Einverständnis – es gibt nicht einmal den Straftatbestand, der ein Einverständnis als Tatbestandsmerkmal hätte und damit mögliches „Einfallstor“ für das tatbestandsausschließende Einverständnis sein könnte; und es gibt auch keine „Legalisierung“ der Einreise ohne Pass. Vor allem gibt es aber keine „formal wirksame Erlaubnis“.

Richtlinienkompetenz der Bundeskanzlerin nach Art. 65 Grundgesetz
Es wundert nicht, dass auch die sog. Richtlinienkompetenz der Bundeskanzlerin nach Art. 65 des Grundgesetzes als Rechtfertigung ihren Dienst tun muss. Allerdings wird die genau rechtliche Qualität der Entscheidung der Bundeskanzlerin an dieser Stelle nicht klar. Es bleibt aber die Frage: Könnte eine solche Entscheidung etwas an der Tatbestandsmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Einreisens ohne Pass (und/oder ohne Aufenthaltstitel) ändern?
Die Staatsanwaltschaft im Schreiben vom 12. März 2016:
„Dabei ist angesichts der erfolgten öffentlichen Erklärungen der Bundeskanzlerin und des Bundesinnenministers davon auszugehen, dass die Bundeskanzlerin die Einreisegestattung in Ausübung der ihr gemäß Art. 65 GG zustehenden Richtlinienkompetenz und im Einvernehmen mit den übrigen ressortmäßig betroffenen Kabinettsmitgliedern, insbesondere gemeinsam mit dem formal zuständigen Bundesinnenminister getroffen hat.“
Es heißt von der Staatsanwaltschaft aber auch:
Die „Entscheidung, zur Abwendung dieser akuten Notlage die Einreise der festgehaltenen Flüchtlinge in das Bundesgebiet zuzulassen, bewegt sich rechtlich ohne Zweifel im Rahmen dieses durch das Grundgesetz gewährten politischen Ermessensspielraums“.
Die Wendung „ohne Zweifel“ ist unter (bekanntlich sehr meinungsfreudigen) Juristen ein großes Wort. Man muss schon sehr überzeugt (d.h. im Klartext: sehr unsicher und in tiefer Sorge) sein, wenn man solches als Jurist ernsthaft sagt. Interessant ist, dass die Formulierung „ohne Zweifel“ mit der Aussage kombiniert wird:
Dieser Hinweis im zuletzt zitierten Satz ist insofern nicht ohne Bedeutung, als Art. 65 GG Satz 2 die Bundeskanzlerin nicht zur „Alleinherrscherin“ macht (dies wurde sie erst durch die geduldete Selbstermächtigung, welche als neues Rechtsinstitut gewiß künftig im Ausländer- und Asylrecht eine nicht mehr zu unterschätzende Rolle spielen wird). Vielmehr sind die Bundesminister im Rahmen der Richtlinienkompetenz der Bundeskanzlerin durchaus frei. Die Kombination aus „davon auszugehen, dass“ und „ohne Zweifel“ ist merkwürdig (auch wenn letzteres sich auf den Spielraum bezog).
Selbst wenn eine solche Maßnahme sich innerhalb des Spielraums der Richtlinienkompetenz abgespielt haben sollte – so würde dieses die staatliche Ordnung und damit u.a. die Zuständigkeitsregelungen nicht aushebeln. Die Bundeskanzlerin ist kein Monarch (nicht einmal Monarchin), sondern selbst sie muss sich im Rahmen rechtsstaatlicher Verfahren halten. Aus Art. 65 Satz 2 GG geht klar hervor, dass ihre Umsetzung in konkrete Maßnahmen den Ressorts vorbehalten ist (Meinhard Schröder). Eine unmittelbare Durchgriffsbefugnis in die Ressorts steht dem Bundeskanzler nicht zu (Ute Mager).

Ermächtigung nach Art. 84 Abs. 5 S. 1 und 2 GG?
Sodann erwägt die Staatsanwaltschaft, dass die Bundesregierung nach Art. 84 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 des Grundgesetzes in Verbindung mit § 74 Abs. 2 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz auch befugt sei, „den mit dem Vollzug des AufenthG zuständigen [!] Behörden (…) entsprechende Weisungen zu erteilen“. Dieses ist sehr interessant, versandet dieser Gedanke doch gleich im Nirwana des Absatzsendes (von einem Gedankenende möchte man hier gar nicht sprechen).

„Legalisierung“ der Einreise aufgrund von § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG?
Neben dem Argument mit der Aussetzung der Passpflicht gibt es weitere. Da viele Einreisende keinen Pass und keinen Aufenthaltstitel hatten, wirft die Staatsanwaltschaft die Frage auf:
Kann eine Entscheidung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG (in bestimmten Fällen von der Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung abzusehen) für die Begünstigten bedeuten, dass sie nicht „unerlaubt“ einreisen und somit nicht gegen §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 AufenthG verstoßen?
Diese Frage ist wichtig, da die Argumentation mit dem Aussetzen der Passpflicht nicht durchgreift –und auch die Befürworter zumindest eine Eingrenzung des Adressatenkreises vornehmen müssten, so dass nur ein Teil der Einreisenden „begünstigt“ wäre.
In der Sache soll es wohl ebenfalls um eine „tatbestandsauschließende“ Wirkung gehen (aber ganz klar ist das nicht, vielleicht ist auch nur eine Aufhebung der Rechtswidrigkeit gemeint).

Wird eine Einreise ohne Pass unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 4 AsylG erlaubt?
Hier ist die von der Staatsanwaltschaft sog. „Legalisierung“ angesprochen. Gibt es nach Meinung der Staatsanwaltschaft eine solche Rechtfertigung nach § 18 Abs. 4 AsylG? Sie sagt: „Ja“ – man ist irgendwie nicht überrascht.
„Im vorliegenden Sachverhalt hat das Bundesinnenministerium nach den hier vorliegenden Informationen von der erwähnten Möglichkeit nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylverfahrensG Gebrauch gemacht und die erfolgten Einreisen aus Drittländern legalisiert.“ (Hervorhebung von mir)
Ist die von der Staatsanwaltschaft angenommene Legalisierungsfunktion denn zutreffend? Schauen wir.
Systematik von § 18 AsylG / § 15 AufenthG
§ 18 Abs. 4 AsylG lautet:

„ (4) Von der Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung ist im Falle der Einreise aus einem sicheren Drittstaat (§ 26a) abzusehen, soweit

Daher die Überlegung: Könnte es denn sein, dass durch § 18 Abs. 4 (Nr. 1 oder 2) AsylG eine Einreise ohne Pass „erlaubt“ wird/ist? Dazu muss man die Systematik betrachten:
§ 14 AufenthG regelt, was eine „unerlaubte Einreise“ ist (insbesondere: wenn ein Pass fehlt)
§ 3 AufenthG spricht den Pass an, § 3 Abs. 2 AufenthG enthält eine Rechtsgrundlage, die in Einzelfällen ein Absehen von dem Passerfordernis ermöglicht (s. bereits oben 1.1.1.1).
Es wäre ziemlich überraschend, wenn § 18 Abs. 4 AsylG eine (weitere) Befreiung vom Passerfordernis beinhalten würde – zumal die Vorschrift davon nun wirklich nichts sagt.
§ 15 Abs. 1 AufenthG sagt: „Ein Ausländer, der unerlaubt einreisen will, wird an der Grenze zurückgewiesen“, wobei § 15 Abs. 2 ff. AufenthG gewisse Ausnahmen davon vorsehen oder zulassen.
§ 18 AsylG hat nun gar nichts mit der Frage des Passes zu tun. Es regelt vielmehr, wann einem Ausländer (auch wenn er einen Pass hat) die Einreise zu verweigern ist. So (im Grundsatz), wenn er „aus einem sicheren Drittstaat“ einreist (§ 18 Abs. 2 Nr. 1 AsylG).
Von dieser Pflicht, die Einreise zu verweigern, sehen nun § 18 Abs. 3 und 4 AsylG Ausnahmen vor. Interessant ist in der Diskussion vor allem des § 18 Abs. 4 AsylG, der vorrangiges EU-Recht berücksichtigt (Nr. 1) bzw. dem BMI die Möglichkeit einräumt, durch Anordnung von einer „Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung“ abzusehen (Nr. 2).
Besagt nun § 18 AsylG, dass ein Ausländer zwingend „einzulassen“ ist, wenn nach Abs. 4 Nr. 2 eine Anordnung des BMI (oder wenn ein Fall von Abs. 4 Nr. 1) vorliegt? Auch dann, wenn er keinen Pass hat? Aber dann steht doch immer noch § 15 AufenthG dagegen, der sagt: Ein Ausländer ohne Pass (usw.) „wird an der Grenze zurückgewiesen“.
Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestags (WD) schreibt in seinem Gutachten vom 24. Mai 2017 (https://www.bundestag.de/blob/514854/0bdb98e0e61680672e965faad3498e93/wd-3-109-17-pdf-data.pdf) zu § 18 Abs. 4 AsylG:
„Bestehen vorrangige Dublin-Zuständigkeiten im Sinne des § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG oder liegt eine Anordnung des Bundesministeriums des Innern nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG vor, ‚ist von der Einreiseverweigerung abzusehen‘, § 18 Abs. 4 AsylG. Die Norm des § 18 Abs. 4 AsylG gewährt der Grenzbehörde kein Ermessen. Vielmehr hat sie bei Vorliegen der Ausnahmegründe die Einreise zu gestatten und den Asylsuchenden gemäß § 18 Abs. 1 AsylG an die zuständige Aufnahmeeinrichtung weiterzuleiten.“ (Gutachten vom 24.5.2017, Ziffer 3 vor Ziff. 3.1; Hervorhebung durch mich).
Das klingt sehr klar. Aber stimmt der Eindruck auch tatsächlich, dass § 15 Abs. 1 AufenthG durch § 18 Abs. 4 AsylG ausgehebelt wird? Obwohl § 18 AsylG insgesamt mit dem Thema Pass – und den Anforderungen an eine „unerlaubte Einreise“ – nichts zu tun hat? Das stimmt doch schon merkwürdig…
Das Gutachten des Wissenschaftlichen Diensts beschäftigt sich mit diesem Verhältnis der Normen gar nicht. Das ist aber wichtig für das Verständnis.
Interessant ist, dass Satz 1 im obigen Zitat korrekt ist (der Wissenschaftliche Dienst zitiert ja auch weitgehend nur das Gesetz), während Satz 2 eine Interpretation des Wissenschaftlichen Diensts ist, die m.E. nicht korrekt ist. Dass der WD Gesetze interpretiert, ist natürlich nicht schlimm, dafür ist er ja da. Aber der Satz 2 zeigt nicht (hinreichend), dass es eine Schlussfolgerung ist, deren Herleitung unausgesprochen bleibt (und für die es m.E. auch gar keine Grundlage gibt). Warum?
§ 18 Abs. 2 AsylG lautet: „Dem Ausländer ist die Einreise zu verweigern, wenn (…)“.
§ 18 Abs. 4 AsylG sagt demgegenüber für darin genannte Ausnahmefälle: „Von der Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung ist im Falle der Einreise aus einem sicheren Drittstaat (§ 26a) abzusehen, soweit (…)“. Er sagt nicht: Dass „die Einreise zu gestatten“ ist (wie der Wissenschaftliche Dienst es sagt).
Abs. 4 von § 18 AsylG hebt (in seinem Anwendungsbereich) lediglich die Anordnung von dessen Abs. 2 auf. Er neutralisiert die Anordnung sozusagen. Damit ist das Feld wieder offen für eine Einreise – wenn die anderen gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen.
Und wenn ein einreisender Ausländer keinen Pass hat, dann ist in solchen Fällen eben § 15 Abs. 1 AufenthG gefragt, der bei fehlenden Einreisedokumenten eine „unerlaubte Einreise“ und damit vorsieht, dass der Betroffene „an der Grenze zurückgewiesen“ wird.
Man muss aber festhalten, dass der WD auch nicht „positiv“ sagt, dass § 18 Abs. 4 AsylG eine „Legalisierungswirkung“ bezüglich der Einreise ohne Pass habe. Der WD beschäftigt sich in seinem Gutachten vom 24.5.2017 gar nicht mit dem Thema des (fehlenden) Passes. (Die Suchfunktion zeigt bei „Paß“ und „Pass“ Fehlanzeige.) Die oben zitierte Aussage ist aber schief (weil sie eine – falsche – Schlussfolgerung enthält), und das könnte in die Irre leiten.
Was sagt Di Fabio in seinem erwähnten Gutachten für die Bayerische Staatsregierung hierzu?
„§ 15 AufenthaltsG verpflichtet die zuständige Behörde, einen Ausländer, der unerlaubt einreisen will, an der Grenze zurückzuweisen. Auch § 18 Asyl(verfahrens)gesetz verpflichtet die Grenzbehörden ohne Einräumung eines Ermessens Ausländern die Einreise zu verweigern, wenn sie aus einem sicheren Drittstaaten einreisen oder Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein anderer Staat aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und ein Auf- oder Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet wird. Diese Vorschrift kann durch Ministeranordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG praktisch außer Kraft gesetzt werden. Es kann nicht festgestellt werden, ob das geschehen ist – es fehlt jedenfalls an einer öffentlichen Bekanntmachung eines so wesentlichen Beschlusses. Die Passpflicht (§§ 3, 14 AufenthaltsG) wurde offenbar im Verwaltungsvollzug ausgesetzt. Die Passpflicht ist durch § 14 AufenthaltsVO in Unglücks- und Katastrophenfällen ausgesetzt.“ (Seite 93 f.; Hervorhebungen durch mich)
Ja, „diese Vorschrift“ ist § 18 AsylG – und diese (genau: die darin vorgesehene zwingende Einreiseverweigerung) „kann durch Ministeranordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG praktisch außer Kraft gesetzt werden“. Das stimmt – und stimmt mit dem Ergebnis hier überein. Es sagt aber nichts zur Einreise-Verweigerung bei fehlendem Pass.
Die Interpretation muss also die Systematik doppelt beachten:
Verhältnis von Abs. 4 zu den anderen Absätzen innerhalb des § 18 AsylG
Verhältnis zwischen § 18 AsylG und § 15 AufentG.
Damit ist aber klar, dass § 18 Abs. 4 AsylG – wenn denn eine solche Anordnung nach Abs. 4 Nr. 2 überhaupt vorläge – jedenfalls nichts an der unbefugten Einreise ändert, wenn der Ausländer keinen Pass hat.
Das Ergebnis bedeutet, dass auch eine von § 18 Abs. 4 erfasste Ausnahmesituation eine Einreise (ohne Pass etc.) nicht „legitimiert“.

Weitere Gründe, die gegen eine „Legalisierung“ durch § 18 Abs. 4 AsylG sprechen
Es gibt auch noch weitere Überlegungen, warum § 18 Abs. 4 AsylG nichts an der Unerlaubtheit einer Einreise ändern kann.
Dazu ist die Betrachtung des Wortlauts von § 18 Abs. 4 AsylG ein Ansatz: Die Einreise (ohne Pass) ist bereits vor der Aktion der Grenzschutzbeamten geschehen. Schon jetzt ist bei fehlendem Pass der Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufentG verwirklicht. Eine Anordnung nach § 18 Abs. 4 AsylG würde diese Themen überhaupt nicht berühren, aber auch gedanklich „zu spät“ kommen. Denn in dem Zeitpunkt, da sich die Frage der „Einreiseverweigerung“ stellt, ist der Straftatbestand bereits verwirklicht.
Dieses wird auch durch folgende Überlegung unterstrichen: Der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Urteil vom 26. Februar 2015 (Az 4 Str 178/14) die Strafbarkeit des in jenem Fall angeklagten Gehilfen zum gewerbsmäßigen Einschleusen von Ausländern (nach § 96 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, § 53 StGB) auch im Fall der Unterstützung mehrerer direkt über den Luftweg aus Griechenland einreisender Asylbewerber mit dem Hinweis bejaht:
„Der Umstand, dass zur Tatzeit keine Rücküberstellungen nach Griechenland gemäß der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin II – VO) erfolgen durften (…), und Deutschland deshalb in Bezug auf aus Griechenland eingereiste Asylbewerber von seinem Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin II – VO Gebrauch gemacht hat, steht dem nicht entgegen (…)“ (Rn 15; Hervorhebungen durch mich).
Wenn selbst solche Maßnahmen nichts an der Strafbarkeit einer Einreise ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel ändern, so ändert eine Entscheidung nach § 18 Abs. 4 AsylG, die (nur) eine Einreiseverweigerung oder eine Rückschiebung ausschließt, ebensowenig etwas an einer Strafbarkeit, die in dem „schlichten“ Verwirklichen von § 14 AufenthG liegt: Einreise ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel. Wie gesagt, ergibt sich dieses aber auch aus der Gesetzessystematik.
Das lässt für die von der Staatsanwaltschaft „gesehene“ Legalisierung durch § 18 Abs. 4 AsylG m.E. wirklich keinen Raum. Es bedeutet: Selbst eine Erklärung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG würde an der Rechtswidrigkeit und auch an der (generellen) Strafbarkeit einer Einreise ohne Pass und Visum nichts ändern.
Liegt denn eine Ausnahme nach § 18 Abs. 4 AsylG überhaupt vor?
Die Legalisierungs-Diskussion um § 18 Abs. 4 AsylG ist m.E. weitgehend „Nebelkerzenwerfen“. Denn die „Legalisierungswirkung“ ist eine Mär (s. Ziff. 1.1.5.1) – und selbst wenn man diese Wirkung annehmen würde, wären die Voraussetzungen dafür gar nicht gegeben, wie jetzt zu zeigen ist.
Gibt es eine Anordnung des BMI nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG?
Die Staatsanwaltschaft Berlin beruft sich im Schreiben vom März 2016 darauf, „nach den hier vorliegenden Informationen“ habe das BMI von der Möglichkeit nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG „Gebrauch gemacht“.
Ähnlich scheint es die Generalstaatsanwaltschaft Berlin zu sehen, die in einer Entscheidung vom 29. Juni 2017 auf eine Beschwerde hin (zitiert nach „Die Strafbarkeit der Bundeskanzlerin im Herbst 2015 – reloaded“ von Müller , veröffentlicht am 11.06.2017 unter https://community.beck.de/2017/06/11/die-strafbarkeit-der-bundeskanzlerin-im-herbst-2015-reloaded) u.a. ausführt:
„Die von der Bundeskanzlerin nach außen vertretene Entscheidung ist in zulässiger Weise auf § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG (jetzt AsylG) gestützt, denn aus den publizierten Abläufen der Geschehnisse um den 4. September 2015 (vgl. dazu den im Internet abrufbaren Artikel Der Tag der Deutschland veränderte‘ in FOCUS Nr. 52) ergibt sich in ausreichender Weise, dass der für eine derartige Anordnung zuständige Bundesminister des Inneren Thomas de Maiziére in die Entscheidung eingebunden war und diese mitgetragen hat, zumal eine dahingehende Distanzierung durch diesen auch in der Folgezeit nicht bekannt geworden ist. Da für die Ministeranordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsyIVfG (jetzt AsylG) – wobei diese Vorschrift ein weitgehend rechtlich nicht gesteuertes (politisches) Ermessen eröffnet (vgl. Funke-Kaiser in GK-AsylVfG, Stand Dezember 2015, § 18 Rdnr 51) – nach dem Gesetz eine bestimmte Form nicht verlangt wird, besteht jedenfalls kein zureichender Anhalt dafür, dass eine solche aus humanitären Gründen nicht zumindest im Hinblick auf die erkennbare Eilbedürftigkeit der Entscheidung faktisch bzw. konkludent vorlag. Auch aus aktenkundigen Schreiben des Bundespolizeipräsidiums zum maßgeblichen grenzpolizeilichen Verfahren ergibt sich, dass diesem eine Entscheidung des Bundesministeriums des Inneren nach § 18 Abs. 4 AsylG zugrunde lag. (…)“ (Hervorhebungen durch mich)
Nebenbei: Ich hätte früher angenommen, dass eine Staatsanwaltschaft nicht nur den FOCUS liest (dann hätte ich ja sogar Staatsanwalt werden können), sondern auch ermittelt.
Also: es heißt sehr deutlich „Die von der Bundeskanzlerin nach außen vertretene Entscheidung ist in zulässiger Weise auf § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG (jetzt AsylG) gestützt“. Das ist mehr als eine Vermutung, eine Möglichkeit. Es ist die Aussage: Das ist so.
Ist das so?
Bis heute weiß offenbar nicht einmal die Bundesregierung genau, was sie getan hat. Eine schriftliche Anordnung des BMI nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG (“aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland“) im Zusammenhang mit der Grenzöffnung gibt es jedenfalls nicht.
In einer Antwort der Bundesregierung vom 23. Februar 2018 auf eine Anfrage von AfD-Abgeordneten (http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/008/1900883.pdf) heißt es zu der Frage 1:
„1. Trifft es zu, dass es keine schriftliche Anordnung des Bundesinnenministeriums oder des Bundesinnenministers an die Bundespolizei und/oder die Grenzbehörden gab und gibt, wonach unter Berufung auf § 18 Absatz 4 Nummer 2 AsylG von der Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung von Drittstaatsangehörigen abzusehen ist, welche um internationalen Schutz nachsuchen?“
nämlich als Antwort:
„Eine schriftliche Anordnung des Bundesministeriums des Innern an das Bundespolizeipräsidium oder andere mit der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragten Behörden gibt es nicht.“ (zu Frage 1)
(…)
„Die Entscheidung wurde im Rahmen der bestehenden Zuständigkeiten innerhalb der Bundesregierung getroffen. Bundesminister Dr. Thomas de Maizière hat am 13. September 2015 den Präsidenten des Bundespolizeipräsidiums über die Entscheidung der Bundesregierung mündlich informiert. (…)“. (zu Frage 2)
Die Antwort der Bundesregierung vom 20. Januar 2016 (also rund 2 Jahre früher) auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten der LINKEN (http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/073/1807311.pdf) zu Frage 1 besagt:
„Der Einsatzbefehl des Bundespolizeipräsidiums vom 13. September 2015 regelt die Umsetzung der temporär eingeführten Grenzkontrollen an den deutschen Binnengrenzen. Bezüglich von Zurückweisungen hat das Bundespolizeipräsidium angewiesen, dass:
a) Drittstaatangehörigen ohne aufenthaltslegitimierende Dokumente und ohne Vorbringen eines Asylbegehrens grundsätzlich die Einreise nach Artikel 13 des Schengener Grenzkodexes in Verbindung mit § 15 des Aufenthaltsgesetzes zu versagen ist;
b) Drittstaatangehörigen ohne aufenthaltslegitimierende Dokumente und mit Vorbringen eines Asylbegehrens die Einreise zu gestatten ist.
Im Übrigen werden keine Presseveröffentlichungen kommentiert und auf die Vorbemerkung verwiesen.“
Und in den „Vorbemerkungen der Bundesregierung“ zu der vorstehenden Kleinen Anfrage der LINKE heißt es:
„Unabhängig von diesen temporären Binnengrenzkontrollen gelten die einreise- und aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen. (…) Maßnahmen der Zurückweisung an der Grenze mit Bezug auf um Schutz nachsuchende Drittstaatsangehörige kommen derzeit nicht zur Anwendung (§ 18 Absatz 2, Absatz 4 AsylG).“ (Hervorhebungen durch den Verfasser)
Diese Aussage der Bundesregierung vom Januar 2016 deutet an, dass eine Entscheidung nach § 18 Abs. 4 AsylG getroffen worden sei. Aber mehr als eine Andeutung ist dieses nicht. Es werden Rechtsgrundlagen in Klammern genannt. Aber ob es eine Anordnung gibt, die auf Basis von § 18 ABs. 4 AsylG ergangen ist, geht daraus nicht (jedenfalls nicht klar) hervor.
Auch nach zwei Anfragen von Abgeordneten und Fraktionen und den Antworten der Bundesregierung ist die Lage weiterhin so unklar, dass auch der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestags am Ende seines Gutachtens vom 24. Mai 2017 festhält (https://www.bundestag.de/blob/514854/0bdb98e0e61680672e965faad3498e93/wd-3-109-17-pdf-data.pdf):
„Zwar wird einerseits auf den ‚Rechtsrahmen der Dublin-III-Verordnung‘ verwiesen, was die Anwendung des § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG (vorrangige Dublin-Zuständigkeit) nahelegt. Andererseits wird die genaue Rechtsgrundlage des § 18 Abs. 4 AsylG in Bezug auf die Nr. 1 oder Nr. 2 gerade nicht benannt und das Vorliegen einer Anordnung des Bundesministeriums des Innern trotz der konkreten Fragestellung nicht ausdrücklich zurückgewiesen. Soweit vorrangige Dublin-Zuständigkeiten angenommen worden sein sollten, bliebe zu klären, ob und inwieweit die Bundesregierung vom Recht des Selbsteintritts Gebrauch gemacht hat oder von einer unionsrechtlichen Verpflichtung ausgegangen ist.“ (Hervorhebungen durch mich)
Die Antwort der Bundesregierung vom Februar 2018 lag da naturgemäß noch nicht vor, hätte den Wissenschaftlichen Dienst aber auch nicht viel schlauer gemacht.
Der Staatsanwaltschaft können also „eigentlich“ keine konkreten Informationen über eine Anordnung nach § 18 Abs. 4 AsylG vorgelegen haben.
Es ist ja schon fast peinlich, dass man als deutscher Jurist zugeben muss: Auch nach mehr als 2 Jahren wissen auch die Juristen noch nicht, ob es eine Anordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG gibt. Eine Anordnung des BMI (hier noch einmal ausgeschrieben: des Bundesministeriums des Inneren). Und dieses trotz zweier Kleiner Anfragen an die Bundesregierung im Bundestag (von LINKE und AfD). – Noch eine Bemerkung dazu: Ich denke, solche Anordnungen, auch mit Änderungen des Ausländerrechts, sollten künftig – gerne auch rückwirkend – durch Anordnung des BMI ergehen, zu veröffentlichen durch Aushang in der BMI-Kantine.
Dies bedeutet: auch 2,5 Jahre später ist nicht klar, ob das BMI eine Anordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG getroffen hat.
Wenn es tatsächlich eine solche Anordnung gegeben haben sollte, so wäre die weitere Frage, ob die Bundesregierung oder die Bundeskanzlerin eine solche überhaupt hätte ohne Entscheidung des Bundestages treffen dürfen (Stichwort Wesentlichkeitstheorie). Diese Fragen sind im Rahmen der strafrechtlichen Bewertung allerdings in der Tat nicht relevant. Aber die Fragen sind auch deswegen nicht relevant, weil eine Ausnahme nach § 18 Abs. 4 AsylG an einer „unbefugten Einreise“ und deren strafrechtlichen Folgen nichts änderte (s. Ziff. 1.1.5.1 ff.). Verwaltungs- und staatsrechtlich sind diese Fragen natürlich weiterhin interessant.
(Insoweit) ähnlich bewertet Putzke die Situation (www.jura.uni-passau.de/putzke/aktuelles/, dort unter der Überschrift „Ist Angela Merkel eine Schleuserin? – Eine strafrechtliche Betrachtung“):
„Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine im Aufenthaltsgesetz geregelte Ausnahme greift, ad hoc die Voraussetzungen für erlaubte Einreisen geschaffen worden wären oder das Parlament die Strafnorm des § 95 AufenthG in Windeseile außer Kraft gesetzt hätte, mit der Folge, dass aus unerlaubten Einreisen ab dem 5. September erlaubte geworden wären. Denn davon hätten die Staatsanwaltschaften längst unterrichtet werden müssen, um zu verhindern, dass grundlos Ermittlungsverfahren gegen Flüchtlinge eingeleitet werden. Dergleichen ist nicht geschehen. (Dass die Straftaten meist wegen eines Asylantrags nicht verfolgt und eingestellt werden, wirkt sich nicht auf die Rechtswidrigkeit der unerlaubten Einreise aus. Daran ändert auch, soweit angesichts der Einreise aus sicheren Drittstaaten überhaupt einschlägig, Artikel 31 der Genfer Flüchtlingskonvention nichts, der nach herrschender Meinung keinen Rechtfertigungs-, sondern nur einen persönlichen Schuldaufhebungsgrund darstellt.)“ (Hervorhebungen von mir)

„Legalisierung“ nach § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG?
Die Staatsanwaltschaft befasst sich nicht mit § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG. Dieses Thema soll hier trotzdem angesprochen werden, weil die rechtlichen Diskussionen nach der Grenzöffnung gerade auch um diese Vorschrift kreis(t)en. Dass § 18 Abs. 4 AsylG keine „Legalisierung“ bewirkt, wurde bereits oben Ziff. 1.1.5.1 ff. gesehen – und gilt auch für den Fall der Nr. 1.
Daher soll hier rein vorsorglich geprüft werden, ob es einen solchen Ausnahmefall denn überhaupt gegeben hat (wenn nein, wäre die Legalisierungsfunktion auch deshalb gegenstandslos).
§ 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG sieht vor, dass eine Rückweisung an der Grenze oder Rückschiebung „aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen Vertrages“ ausgesetzt werden können (§ 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG).
Die in § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG genannten Voraussetzungen, von einer zwingenden Verweigerung der Einreise bei Ausländern aus einem sicheren Drittstaat (s. Abs. 2 Nr. 1) abzusehen, sind jedoch nicht einschlägig. Lediglich für einen eng begrenzten Fall sieht Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlings-konvention („GK“), auf welchen § 95 Abs. 5 AufenthG verweist, Straffreiheit im Hinblick auf die „unrechtmäßige Einreise“ vor. Art. 31 Abs. 1 GK besagt:
„Die vertragschließenden Staaten werden wegen unrechtmäßiger Einreise oder Aufenthalts keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängen, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht waren und die ohne Erlaubnis in das Gebiet der vertragschließenden Staaten einreisen oder sich dort aufhalten, vorausgesetzt, dass sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen.“
Hiernach müsste der Flüchtling „unmittelbar“ aus einem Gefahrenland eingereist sein. Österreich gehört nicht dazu, und bei Einreise etwa aus Österreich ist nach Art. 16a Abs. 2 GG regelmäßig auch eine Berufung auf das Asylrecht ausgeschlossen. Dieses bedeutet zugleich:
„Asylbewerber, die die Voraussetzungen des Art. 31 GK nicht erfüllen, genießen nicht bereits auf Grund der förmlichen Asylantragstellung im Sinne des § 14 AsylG und der damit verbundenen Erteilung einer Aufenthaltsgestattung Straflosigkeit in Bezug auf die vorangegangene unerlaubte Einreise“ (Kommentar zum Ausländerrecht von Hailbronner u.a.).
Selbst bei Flüchtlingen, die sich auf Art. 31 GK hätten stützen können, würde die Strafausschließung nach § 95 Abs. 5 AufenthG nur ihnen persönlich zugutekommen. Damit wären sog. Beteiligungsformen (Anstiftung oder Beihilfe) bezüglich dieser (für den Grenzübertretenden wegen § 95 Abs. 5 AufenthG gfs. straflosen) Haupttat möglich. An einer Strafbarkeit von Anstiftern und Gehilfen würde sich hierdurch also nichts ändern.
Von einigen Juristen wird dieses Ergebnis bestritten und behauptet, aus § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG ergebe sich über den Verweis u.a. auf die sog. Dublin-III-Verordnung (dort insbesondere Art. 20 und 21), dass Deutschland gerade nicht zurückweisen, sondern „ein Verfahren zur Zuständigkeitsfeststellung“ durchführen müsse (z.B. Prof. Dr. Jürgen Schwabe, Neue Juristische Wochenschrift Heft 8/2016 „Editorial“). Robin Alexander berichtet in seinem Buch „Die Getriebenen. Merkel und die Flüchtlingspolitik. Report aus dem Innern der Macht“ detailliert über entsprechende Diskussionen vor allem im BMI, nachdem die Spitzenvertreter der Großen Koalition (u.a. Bundeskanzlerin Merkel und der Innenminister sowie SPD-Vertreter) einige Tage zuvor die Schließung der deutschen Grenze zu Österreich für Sonntag, den 13.9.2015 eigentlich beschlossen hatten. U.a. wurde hierbei das später auch von J. Schwabe benutzte Argument vorgebracht, dass man die Grenzen gar nicht schließen und Personen, die vielleicht einen Asylantrag stellen wollen, nicht an der Grenze zurückweisen dürfe. Wobei von anderen (zu recht) darauf hingewiesen wurde, dass z.B. beim Weltwirtschaftsgipfel in Elmau in Bayern kurz vorher genau dieses praktiziert wurde. Diese Diskussion war letztlich (nach Alexander) aber nicht ausschlaggebend für die Entscheidung, am 13.9.2015 die Grenzen dann doch nicht zu schließen. Vielmehr wollte die Bundeskanzlerin (kurz gesagt) unschöne Bilder vermeiden. Die „Grenzschließung“ am 13.9.2015 unterblieb daher.
Zu der Meinung u.a. von Schwabe ist zudem zu bemerken, dass das Zuständigkeitsfeststellungs-verfahren nach der Dublin-III-Verordnung gerade nicht die in § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG geforderte Voraussetzung erfüllt: dass nämlich Deutschland „auf Grund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft  (…) für die Durchführung eines Asylverfahrens zuständig ist“ (Hervorhebung von mir). Das Asylverfahren (in Deutschland) ist etwas anderes als die Prüfung der Zuständigkeit für das Asylverfahren (durch Deutschland). Diese Unterscheidung wird jetzt auch vom Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestags in seinem Gutachten vom 24.5.2017 mit dem Titel „Einreiseverweigerung und Einreisegestattung nach § 18 Asylgesetz“ (https://www.bundestag.de/blob/514854/0bdb98e0e61680672e965faad3498e93/wd-3-109-17-pdf-data.pdf) unter Ziff. 3.1 vorgenommen.
Andere wiederum berufen sich auf das sog. Selbsteintrittsrecht eines – nach der Dublin-III-Verordnung für die Durchführung des Asylverfahrens eigentlich nicht zuständigen – EU-Staates. Nach Art. 17 Abs. 1 der Dublin-III-Verordnung steht es im Ermessen eines Mitgliedsstaates, das Asylverfahren doch selbst durchzuführen (Ermessensklausel). Einmal abgesehen davon, dass vor der Einreise der Personen seitens Deutschlands keine entsprechenden allgemeinen Erklärungen abgegeben wurden, wird zu recht bezweifelt, dass Art. 17 Abs. 1 der Dublin-III-Verordnung überhaupt als „Masseninstrument“ eingesetzt werden dürfte. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 16.2.2017 (Az C-578/16 PPU) dementsprechend zu Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung auf eine Einzelfall-Situation (Erkrankung) abgestellt (siehe Rn 88 des Urteils). Zudem ist eine Ermessensentscheidung in einem „Massenfall“ kaum möglich, da eine Ermessensentscheidung die Umstände des Falles einbeziehen muss. Es ist zuzugeben, dass der EuGH in dem Urteil eine „Massenanwendung“ nicht explizit ausgeschlossen hat, aber das von ihm gewählte Beispiel wäre unverständlich, wenn der EuGH in der Ermessensklausel auch eine Anwendung auf eine unbestimmte Vielzahl von Menschen sehen würde.
Es kommt hinzu, dass der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil vom 26. Februar 2015 auch für den Fall des im Vorfeld erklärten Selbsteintritts der Bundesrepublik Deutschland die Rechtswidrigkeit einer Einreise ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel und damit die Strafbarkeit der Betreffenden nicht eingeschränkt sieht.
Es liegt kein Ausnahmefall nach § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG vor. Folglich ändern alle diese Überlegungen nichts an einer Strafbarkeit, die in dem „schlichten“ Verwirklichen von § 14 AufenthG liegt: Einreise ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel.

(kein) fehlender Aufenthaltstitel?
Da nach § 14 AufenthG neben einem Pass auch ein Aufenthaltstitel erforderlich ist (um eine „unerlaubte Einreise“ zu vermeiden), deutet die Staatsanwaltschaft auch einen solchen nach §§ 22 f. AufenthG an (mehr ist es aber auch nicht). Die Staatsanwaltschaft erwähnt § 22 AufenthG, dessen Satz 1 lautet:
„Einem Ausländer kann für die Aufnahme aus dem Ausland aus völkerrechtlichen oder dringenden humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden.“
Hierauf geht die Staatsanwaltschaft aber nicht näher ein. Da eine ernsthafte Behauptung der Staatsanwaltschaft fehlt, dass sich hieraus wirklich ein Aufenthaltstitel ergebe, hier die Problempunkte in Kürze:
Es fällt auf, dass § 22 AufenthG (im Gegensatz zu § 18 AsylG) nicht nur „humanitäre“, sondern „dringende humanitäre Gründe“ verlangt. Mit der Einfügung des Wortes „dringende“ (Gründe) „wird unterstrichen, dass § 22 nicht als generalklauselartige Befugnis zur Aufnahme von Ausländern angesehen werden kann, sondern dass lediglich im Ausnahmefall eine Aufnahme in Betracht kommt“ (Kommentar zum Ausländerrecht von Hailbronner u.a.). Solche „dringende humanitäre Gründe“ können also bei einem „Massenverfahren“ gar nicht vorliegen.
In Verfahrenshinsicht sieht § 22 AufenthG vor, dass eine Behörde eine Entscheidung treffen „kann“ (Ermessensentscheidung). Nach dem Gesetz hat der Ausländer aber noch keine (für § 14 AufenthG ja wichtige) Aufenthaltserlaubnis. Vielmehr ist dafür eine Erteilung durch die Behörde erforderlich. § 22 AufenthG gibt nur unter den Voraussetzungen des Satzes 2 einen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis, nämlich dann, „wenn das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland die Aufnahme erklärt hat“. Diese Gründe nach Satz 2 müssen zu denen nach Satz 1 („dringende humanitäre Gründe“) hinzukommen. Auch dazu sagt die Staatsanwaltschaft nichts.
Die Bundeskanzlerin ist zudem weder für die Begründung einer Aufnahmepflicht nach Satz 2 noch für die Ermessensentscheidung nach Satz 1 zuständig.

§ 23 Abs. 2 AufenthG: Die Staatsanwaltschaft erwähnt – eher beiläufig – auch § 23 Abs. 2 AufenthG, der für den „Bund“ eine Anordnungsbefugnis enthalte, „auf deren Grundlage Ausländer aus bestimmten Staaten aufgenommen werden können“. Die Vorschrift lautet:
„(2) Das Bundesministerium des Innern kann zur Wahrung besonders gelagerter politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland im Benehmen mit den obersten Landesbehörden anordnen, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge Ausländern aus bestimmten Staaten oder in sonstiger Weise bestimmten Ausländergruppen eine Aufnahmezusage erteilt. Ein Vorverfahren nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung findet nicht statt. Den betroffenen Ausländern ist entsprechend der Aufnahmezusage eine Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Die Niederlassungserlaubnis kann mit einer wohnsitzbeschränkenden Auflage versehen werden. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit.“
Aber auch hier spart die Staatsanwaltschaft sich nähere Aussagen, was sie damit konkret sagen will. Problempunkte auch hier in Kürze:
Nach § 23 Abs. 2 AufenthG wäre das BMI zuständig, das aber nach Aussagen der Staatsanwaltschaft nicht gehandelt hat.
Das BMI hätte aber auch wiederum nur das BAMF anweisen können, also hiernach keine nach außen gerichtete Entscheidung treffen können. Erst das BAMF hätte dann „eine Aufenthaltserlaubnis“ erteilen können – dass es dazu gekommen ist, wird aber auch von der Staatsanwaltschaft nicht behauptet.
Eine Ersetzung der Entscheidung der BAMF (gfs. auf Anweisung hin) durch eine direkte Anordnung der Bundeskanzlerin (für die Bundesregierung), wie die Staatsanwaltschaft dieses darlegt, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit offensichtlich fehlerhaft und damit nach § 44 VwVfG nichtig und damit unbeachtlich.
Auch aus den Ausführungen der Staatsanwaltschaft ergibt sich also kein Hinweis auf das Vorliegen einer den Aufenthaltstitel ersetzenden Entscheidung. Da die meisten Einreisenden kein Visum und auch keinen anderen Aufenthaltstitel hatten, wäre allein schon aus diesem Grund die Einreise „unbefugt“ im Sinne von §§ 14 f. AufenthG.
Es fällt auf, daß der Auseinandersetzung mit einer Straftat nach §§ 95 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wenig Raum und Beachtung geschenkt wird. Was nicht angemessen ist, führt diese „Kette“ doch in gleicher Weis zu einer (möglichen) Strafbarkeit wie beim fehlenden Paß. Vielleicht war es der Mangel an möglichen argumentativen Ansätzen, der hier eher zu einem „Umschiffen“ führte.

Gehilfen-/Anstiftungshandlung durch Fr. Dr. Merkel u.a.?
Ich möchte mich hier kurz fassen und nur Putzke zitieren, der sich allerdings aus politischen (nicht aus rechtlichen) Gründen gegen eine strafrechtliche Verfolgung von Frau Dr. Merkel ausspricht (www.jura.uni-passau.de/putzke/aktuelles/, dort unter der Überschrift „Ist Angela Merkel eine Schleuserin? – Eine strafrechtliche Betrachtung“):
„Nun gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder erfüllen Personen, die ab dem 5. September Flüchtlinge nach Deutschland befördert haben, nicht den Tatbestand des Einschleusens von Ausländern, oder all jene haben sich ebenfalls strafbar gemacht, die bei der unerlaubten Einreise Hilfe geleistet haben, darunter die deutsche Bundeskanzlerin Angela Merkel. Denn für die Tatbestandserfüllung genügt jedes Verhalten, das den unerlaubten Grenzübertritt in irgendeiner Weise objektiv fördert. Angela Merkels Entschluss, zusammen mit Österreich die EU-Abreden über das Weiterreiseverbot von Flüchtlingen außer Kraft zu setzen, stellt sich zweifellos als eine solche Förderung dar, wenn es nicht sogar konkludent als Aufforderung zur unerlaubten Einreise zu verstehen war, was ebenfalls strafbar wäre, nämlich nach § 111 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs (StGB). Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine im Aufenthaltsgesetz geregelte Ausnahme greift (..).“ (Hervorhebungen von mir)
Ich glaube, an diesem Punkt würde eine Strafverfolgung also kaum scheitern.

(Kein) Vorsatz?
Da es bei dieser Beurteilung nicht allein um die Tatbestandsmäßigkeit des Handelns der Einreisenden („ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel“) und der möglichen Gehilfen bzw. Anstifter geht, sondern um deren Strafbarkeit, prüft die Staatsanwaltschaft (aus ihrer Position konsequenterweise: nur „hilfsweise“) die sog. subjektive Tatseite.

Vorsatz der Einreisenden?
Die rechtswidrige Haupttat besteht lediglich in der Einreise ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel, was objektiv bestimmt wird. Bei sog. Vorsatzdelikten müssen die Tatbestandsmerkmale vom Vorsatz des „Täters“ umfasst sein.

Vorsatz bezüglich der Tatbestandsmerkmale des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
Strafbar macht sich der Ausländer, der vorsätzlich ohne den erforderlichen Pass oder ohne Aufenthaltstitel nach Deutschland einreist. Das sind die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Einreise nach § 14 Abs. 1 AufenthG (auf den wiederum § 95 Abs. 1 Nr. 3 und damit letztlich auch § 96 AufenthG / §§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, 26 f. StGB Bezug nehmen). Nur darauf muss sich der Vorsatz beziehen.
Vorsatz bezüglich des Fehlens von Pässen und/oder Aufenthaltstitel bei der Einreise nach Deutschland ist bei den Personen, die ab dem 5.9.2015 nach Deutschland eingereist sind, in aller Regel sicherlich gegeben. Dieses Thema ist normalerweise sowieso kein Problem. Wer reist schon „unvorsätzlich“ ein – oder wer irrt sich über das Vorhandensein eines Passes?

Vorsatz bezüglich der Illegalität erforderlich?
Dennoch wird verschiedentlich der Vorsatz der Einreisenden bestritten. Die Staatsanwaltschaft verneint den Vorsatz mit den folgenden Argumenten:
„Im Übrigen wäre selbst unter der Annahme, dass die Einreisegestattung die Unerlaubtheit des Grenzübertritts nicht zu beseitigen vermochte, jedenfalls die Erfüllung der erforderlichen subjektiven Tatseite durch die einreisenden Flüchtlinge nicht gegeben, denn diese müssten vorsätzlich hinsichtlich der Illegalität ihrer Einreise gehandelt haben.“ (Hervorhebungen durch mich)
Und:
„Vor dem Hintergrund der öffentlich bekannt gemachten Einreisegenehmigung durch die Bundeskanzlerin als Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland an die in Ungarn festsitzenden Flüchtlinge (…) fehlte es den von der Entscheidung betroffenen Flüchtlingen in jedem Fall an dem erforderlichen Vorsatz hinsichtlich der Unerlaubtheit ihrer Einreise (…)“. (Hervorhebungen durch mich)
Die „ahnende“ Staatsanwaltschaft behauptet also, dass auch Vorsatz bezüglich der „Illegalität“ der Einreise erforderlich sei. Eine solche Behauptung ist schlicht falsch. Dieses wird bereits aus § 17 StGB deutlich, der dann, wenn „dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun“, fehlt, eine andere Folge vorsieht (nicht aber den Vorsatz entfallen lässt). Siehe dazu sogleich Ziff. 3.1.3.
(In einer Klausur im Studium hätte die Staatsanwaltschaft m.E. kaum bestanden, geht es hier doch um Grundlagen des Strafrechts, die schon in den ersten Semestern „vorkommen“. – Jetzt muss ich aber aufpassen, sonst kommt die Kutsche noch retour.)

Relevanter Irrtum der Einreisenden (Tatbestandsirrtum, Verbotsirrtum)?
Die §§ 16 f. StGB regeln verschiedene Irrtümer eines möglichen Täters:
§ 16
Irrtum über Tatumstände
(1) Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt.
(2) Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden.
§ 17
Verbotsirrtum
Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Putzke meint in http://www.jura.uni-passau.de/putzke/aktuelles/ unter der Überschrift „Prof. Dr. Henning Müller (Regensburg): Passpflicht für Flüchtlinge seit dem 5.9.2015 ‚realiter ausgesetzt‘“,
„Es bleibt abzuwarten, ob die Justiz sich diesen Gedanken [gemeint: Strafverfolgung von Schleusern wie auch von Bundeskanzlerin Merkel in gleicher Weise] zu eigen machen wird, oder ob sie – wie ich es für richtig halte – von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum ausgeht. Nicht ganz unwahrscheinlich ist es freilich, dass Personen, die nach dem 5.9.2015 geschleust haben, weiterhin verurteilt werden. Dann würde sich die Frage nach der Strafbarkeit von Zug-, Bus- und Taxifahrern sowie der Bundeskanzlerin freilich erneut stellen.“
… und ebendort im Beitrag „Ist Angela Merkel eine Schleuserin? – Eine strafrechtliche Betrachtung“:
„(…) Die Straflosigkeit berufstypischen Verhaltens endet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dort, wo der Hilfeleistende weiß, dass das Verhalten des Haupttäters darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen. Genau das ist bei Flüchtlingen der Fall: Sie machen sich strafbar wegen unerlaubter Einreise. Wer das Verhalten von Zugführern, ohne eine stichhaltige Begründung zu liefern, für straflos erklärt, gerät bei sonstigen Schleusern in größte Erklärungsnot. Wer Zugführern, was durchaus vertretbar erscheint, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zubilligt, darf ihn anderen Personen, die nach dem 5. September 2015 Flüchtlinge (sei es aus Habgier oder Altruismus) nach Deutschland gebracht haben (also den „klassischen“ Schleusern), nicht ohne Weiteres verwehren.“
Richtig ist daran, dass die Einreisenden sich nicht über Tatbestandsmerkmale geirrt haben, wie es § 16 StGB verlangt. Also könnte allenfalls § 17 StGB zum Zuge kommen. Allerdings erfordert ein „unvermeidbarer“ Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB (wenn ein Verbotsirrtum denn überhaupt vorliegt) nach der Rechtsprechung ein sehr hohes Maß an Sorgfalt, bevor ein Rechtsunkundiger darauf vertrauen darf, dass eine bestimmte Verhaltensweise nicht verboten ist (was sie aber doch ist – sonst gibt es das Irrtumsproblem nicht). Die Situation der Einreisenden ab dem 5.9.2015 erfüllt diese Anforderungen in gar keiner Weise.
Im Falle eines „vermeidbaren Verbotsirrtums“ wäre nach § 17 Satz 2 StGB allenfalls über eine Strafmilderung „nachzudenken“ (wobei m.E. auch dieses nicht von dem Gesetz gedeckt ist). Das würde aber an der vorsätzlichen und rechtswidrigen Tat (die Voraussetzung für Anstiftung oder Beihilfe ist) nichts ändern. Diese Tat wird auch als „Haupttat“ bezeichnet, auf die sich Anstiftung und Beihilfe dann beziehen.

Verantwortlich Handelnde der Bundesregierung
Wie am Ende von Ziff. 3.1.3 festgehalten, liegt die vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat bei einer Vielzahl von Flüchtlingen vor. Ich sehe keine Zweifel, dass der Vorsatz zur Förderung („Beihilfe“ iSv § 27 StGB) ebenfalls vorliegt. Noch einmal Putzke:
„Das den Tatbestand der Einschleusung von Ausländern erfüllende Verhalten ist auch nicht gerechtfertigt. In Betracht kommt allein eine Rechtfertigung nach § 34 StGB. Doch danach müsste eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr für Leben oder Leib vorgelegen haben. Dergleichen gab es weder an der ungarischen Grenze noch in Österreich – weder vor dem 5. September, erst recht nicht Tage danach, schon gar nicht heute. „Humanitäre Gründe“ allein genügen jedenfalls nicht, um einen rechtfertigenden Notstand anzunehmen. Und Alternativen zur tolerierten Weiterreise waren politisch offensichtlich nicht gewollt, etwa das Festhalten an den Grundsätzen der Dublin-III-Verordnung, gekoppelt mit sofortiger finanzieller oder personeller Hilfe, zum Beispiel für Ungarn zur Bewältigung des Flüchtlingsstroms und für die dortige Registrierung der Flüchtlinge. Miteinzubeziehen ist der Umstand, dass die Bundesregierung die Zuspitzung der Situation durch fehlende Solidarität und Unterstützung mit den Staaten, in denen Flüchtlinge die EU erreichen und durch die die Fluchtroute gen Norden führt, mitverursacht hat.
Das rechtswidrige Verhalten der Einschleusung von Ausländern ist auch nicht entschuldigt – weder bei Schleusern, die Flüchtlinge in Autos nach Deutschland schaffen, noch auf Seiten der deutschen Bundeskanzlerin, die dafür gesorgt hat, dass die Menschen ungehindert einreisen können. Denn obwohl zur Begründung der Entscheidung auf die damals vorherrschende Notlage an der ungarischen Grenze und humanitäre Gründe verwiesen wurde, lagen aus Sicht des geltenden Strafrechts die Voraussetzungen eines entschuldigenden Notstands nicht vor, auch nicht eines „übergesetzlichen“. Menschen in Notlagen nicht im Stich zu lassen, ist ohne jeden Zweifel richtig. Dabei Strafgesetze zu verletzten, ist falsch. Eine deutsche Bundeskanzlerin hat sich genauso an geltendes Recht zu halten wie jede andere Person auch – oder muss dieses Recht vom Parlament eben ändern lassen.“
Wie erwähnt, ist Putzke politisch gegen die Strafverfolgung, die rechtlichen Hinweise sind aber hinreichend deutlich.
Will sagen: Es spricht nach allem wirklich sehr viel dafür, dass zumindest die Bundeskanzlerin sich wegen der Anstiftung oder Beihilfe zur unerlaubten Einreise strafbar gemacht hat. Die u.a. von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Gründe, die angeblich dagegen sprächen, können nach den vorstehenden Ausführungen m.E. nicht mehr aufrechterhalten werden.
Ergebnisse:
Der sog. objektive Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist erfüllt, bei vielen sowohl bezüglich des fehlenden Passes wie auch des fehlenden Aufenthaltstitels (insbesondere in Form eines Visums).
Ein sog. tatbestandsausschließendes Einverständnis durch „Einladung“ vor allem seitens der Bundeskanzlerin ist nicht gegeben.
Behauptete Szenarien, die der vorsätzlichen rechtswidrigen (Haupt-)Tat der Einreisenden entgegenstehen würden, greifen nicht. Dieses gilt insbesondere für:
angebliches „Aussetzen der Passpflicht“ durch Exekutive
angebliches Eingreifen von § 14 AufenthVO als Ausnahme von der Passpflicht
angebliche „Legalisierung“ der Einreise aufgrund von § 18 Abs. 4 AsylG
Vorsatz im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ist bei der Vielzahl einreisender Flüchtlinge sicherlich gegeben
Hervorrufen des Entschlusses der Flüchtlinge, ohne Erfüllung der Voraussetzungen des § 14 AufenthG (d.h. Pass und Aufenthaltstitel) nach Deutschland zu kommen, oder Förderung eines solchen Vorhabens: bei Frau Dr. Merkel mit erheblicher Wahrscheinlichkeit ebenfalls gegeben, zumal mit dem Vorhandensein von Visa bei so gut wie keinem zu rechnen war.

Weitere Hinweise auf Überlegungen der Staatsanwaltschaft
Die Staatsanwaltschaft scheint bei ihren Überlegungen im September 2015 stehen geblieben zu sein. Dieses erkennt man hieran:
„(…) ist hieraus kein von einem entsprechenden Vorsatz umfasstes konkretes Veranlassen oder Fördern von illegalen Einreisen in das Bundesgebiet oder weiteren Straftaten ersichtlich, zumal die betreffenden Personen zum fraglichen Zeitpunkt mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits fest zur – gegebenenfalls illegalen – Einreise nach Deutschland entschlossen gewesen sein dürften. Dass weitere sich auf der Flucht befindende Menschen aufgrund der Berichterstattung über die erfolgte Einreisegestattung möglicherweise hoffen, in ihrem konkreten Fall könnte ebenfalls so verfahren werden, ändert an diesem Umstand nicht.“ (Hervorhebungen durch mich)

Diese Beschreibung passt vielleicht auf einige der Flüchtlinge, aber nicht auf die Mehrheit oder gar alle. Kurz nach dem 5.9.2015 kamen auch Einreisende, die sicherlich nicht bereits am 4.9.2015 „fest entschlossen“ gewesen sind. Man fragt sich: Hat die Staatsanwaltschaft mitbekommen, wie u.a. Frau Merkel in öffentlichen Reden (die gewiss auch in ihre Zielländer ausschnittsweise überspielt wurden) jede Begrenzung der Anzahl der Flüchtlinge entschieden ausgeschlossen hat und die deutschen Grenzen für nicht-schützbar erklärte?

Die Schlussbemerkung der Staatsanwaltschaft lautet:
„Da unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der Bundeskanzlerin und weiteren Mitgliedern der Bundesregierung ersichtlich sind, war das Verfahren gemäß § 170 Absatz 2 der Strafprozessordnung einzustellen.“
Das sind große Worte – unter „keinen“ Gesichtspunkten gibt es auch nur Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten. Das sind zu große Wort.
Das Gefühl bleibt, dass ein Ergebnis ohne übertrieben große Beachtung der Rechtslage erreicht wurde. Der Verfasser wünscht sich bei seiner nächsten Straftat auch solch einen „analogen“ Staatsanwalt.

Heidelberg, den 7. April 2018